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商会副会长王世柱博士后谈学法、辨法、用法
编辑:上海贵州商会  来源:上海贵州商会  日期: 2017-10-10

  今天非常高兴和大家一起交流合同风险管理方面的话题,既然大多数朋友皆非法律科班人士,就先和大家聊聊如何学习法律,并顺便概览中国法的基本形态,再具体学点实用技术。一言以蔽之,就是六个字:学法、辨法、用法。

  第一,如何学法?
  我们处于信息爆炸的自媒体时代,法律早已褪下神秘面纱,各种法律知识唾手可得,一部新法出台,只要你的朋友圈有律师朋友,他肯定第一时间刷屏,你难免被强制性学习:新法规定了什么?什么新罪判几年?各种法规的权利义务?......即使有点困惑,一问度娘便知。更何况在这个鼓舞人心的大数据时代,人工智能异军突起,机器判案指日可待。所以,有人认为,学法不仅容易,更无前途。

  但我看来,这绝非法律的学习,至少说绝非真正意义上的学法。如果我们尝试把学法划分为三个阶段的话,第一个阶段是知识性学习,强调法条的记忆、知识的积累,比较碎片化。第二阶段是技术性学习,做到各个法学二级学科之间的融会贯通,较为体系化,同时将整体性法律知识转化为运用技能,从而有效解决实务问题。
  但学法既非法条的记忆,也非技艺的积累,甚至并非寻找裁判的规律!因为这些能重复可复制有规律的东西最终将被机器取代,而且是机器压倒人类的最大优势。阿尔法狗能战胜人类棋手,一是棋盘有边界,二是机器无感情。但是,作为调整人们行为规范的法律,一是无边界,人的思想无时不有新的冲动,人的需求始终变幻莫测,像马云为了营销自己商业模式而虚构的未来,根本不是真正的未来。因为能够观测的未来,绝非真正的未来。二是有感情,法律是关于人的行为规范,永远充满了人文关怀和感情色彩。
  所以,真正的法律学习,应当超越法条和技术,直至超越法律本身,从而登堂入室进入学法第三境界:社会性学习,把法律放在特定的经济文化背景下去揣摩、拷问、洞察。因为法律的产生、运行离不开特定的经济文化背景,失去了特定经济文化作为思想资源,法律将会因枯燥而枯萎。这一点,卡尔·马克思、马克斯·韦伯、涂尔干三大社会学巨匠,从不同的角度对法律本质作出了不朽的思想贡献。他们之后的法律学者们,基本是对他们的论断作某些注释。例如,大家熟悉的苏力先生,他的大多著作,其实都是用中国的法律实践诠释马克思“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”这一论断。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》,是深刻描述中国法与中国文化关系的经典之作,可与马克斯·韦伯的《新教伦理与资本主义精神》相媲美。现今法学界流行的实证主义研究方法,可以说大多受涂尔干的影响。
  因此,法之理在法外,读经而已不足以知经。要想学好法律,就必须超越法律,就必须洞悉法条背后的经济发展水平、宗教文化伦理、社会即存事实,根据人类的情感需求和幸福追求作出创造性的发展,仅凭这一点,人工智能永远不能超越我们,因为他们没有情感,退一万步而言,即便他们真有情感,也是机器人的情感,而不是人的情感。

  第二,如何辨法?
  就学习中国法而言,首先要识别其昨天、今天与明天。我们纵观中国法的衍变,不难发现中国法从伦理法到制定法再到契约法的发展过程。

  一是伦理法。从《论语》的“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”、“听讼,吾犹人也。必也,使无讼乎?”、《道德经》的“法令滋彰,盗贼多有”,可以看出,中国传统文化特别是儒家,排斥法律之治,倡导礼治大于法治,主张以道德教化取代至少弱化法律强制,所以中国古代大多数时候是“不需要警察的国度”(辜鸿铭语),这是儒家主张道德治国的第一层含义。其次,儒家重视礼治轻视法治,并不是绝对反对法律制裁手段,儒家同样主张“出礼入刑”,而是反对法家的平等适法:“一赏一刑、不知亲疏远近贵贱美恶,一以度量断之”。所以秦晖先生认为中国封建社会治理是儒表法里,有点忽略了儒家与法家的一致性,儒家并不总是温情脉脉,对失序行为一样杀气冲冲。所以中国封建社会法律的儒家化,是把儒家的伦常引入法律,在法律规范中实现“名位不同、礼亦异数”。至汉代儒学独尊后,逐步把法律儒家化,到唐朝时已是一准乎礼了。
  因此,中国封建社会的法律是一部伦理法,是一部充满儒家伦理因子的法律。
  二是制定法。由于传统伦理法违背了法律平等、自由的精神内核,看似有法实则无法。因此中国人推崇的是“人情大过王法”,在伦常面前,一切犯罪均是可以商量甚至可以宽恕的。杀父之仇不可戴天,故子报父仇得以原减,因为不孝是十恶之首。这种法律最终演变成法律的虚无主义,讲道德而不讲规则,而道德的模糊性让社会发展缺乏清晰的规则保障,社会发展停滞不前,有循环而无前进,道德治国是病因。
  道德治国产生的发展惰性,让中国近代掉队落伍。落后就挨打,千年未有之大变局之变,其中一项就是变法。清末开始,我们就开始模仿西方全面造法,制定了多部《宪法》、《行政法》、《民法》等等。这些法律在祖先那里没有,全是新概念新思维新技术,因此只能说是法律的移植,就像植树一样,来不及考虑栽培的土壤是否适宜,因此大多“南橘北枳”、“播下龙种、收获跳蚤”。这种制定法,忽略了法律赖以存在的社会经济文化条件,强行上马只能大栽跟斗,强制立法只能自娱自乐,失去了经济支撑、文化支援、思想支持,法律只能是没有生命力的一纸空文。
  三是契约法。从身份到契约是一个大转变,从制定法到契约法同样是深转型。之前无论是伦理法还是制定法,皆是外在力量将他人意志强加于法律的真正主体——人民。法律主体愚于智识或畏于强权,只能形式上主动接受或被动接纳。但这些违背人性——违背了人渴望尊严、向住幸福的所谓法律,也就是违背人伦的法律,最终将被扔进历史的垃圾堆。
  人世间最真最纯的法律,是遵循宇宙的普遍性法则和人性的普适性渴望,尊重人的神圣、完整的权利和绝对的法律主体地位,按照权利义务对等的公平交易法则,人与国家、人与社会、人与人平等对话、平等易权,从而划定各自权利义务边界的约定。这种约定,才是真正的法律。故人与国家的约定,是为宪法。人与社会的约定,是为刑法。人与人的约定,是为民法。
  宪法行政法是保护伞、刑法是保镖、民法是劳动者。没有宪法行政法的政体保障,刑法与民法将是无本之木、无基之厦,没有刑法的强制力保障,民法将一无是处。民法是肢体、刑法是心体、宪法行政法是脑体。民法是劳动者,所以辛勤劳作、创造财富是其本职,刑法大多是自然犯伦理犯,符合人之常伦,中国哲学讲伦理,心管情感,故刑法发达。西方哲学讲认识论,脑管理性,理性发达,故最早达成宪政。
  今天我们讲的合同,就是一种契约法,是人与人之间神圣的法律。契约自由是人的自由的基本表现形式,这是微观层面的契约。从宏观方面讲,今天党中央提出的不忘初心,实质是叫我们不要忘记共产党人当初对人民的庄严承诺,是这些庄严承诺感召了底层群众,让农民穿上军装打败了国民党,是这些庄严承诺让人民最终选择了共产党,这就是共产党与人民的契约,是共产党人与普罗大众之间的法律。中国共产党建党以来,前赴后继,孜孜以求,为实现中国人民的解放、富强而不懈奋斗,本身就是在践行伟大的法治命题。
  因此,我们期待党的十九大在兑现自身承诺、谋求人民利益上有新思维和新动作,以实际行动实现共产党人的法治盛世。

  第三,如何用法?
  前段我们说法律是社会的产物,不能脱离社会学法。学法如此,用法亦然。美国最高法院历史上最伟大的判决,往往不是出自那些科班出身的法律人。比如,以马伯里诉麦迪逊一案奠定美国最高法院宪制地位的马歇尔大法官,以国务卿的政治思维而非简单的法律推理,造就了他和美国最高法院的崇高和辉煌。
  因为,法律的适用过程就是解释法律的过程。干巴巴的法条,如何把她解释得鲜活起来,是展现用法者功力的最好方式。例如,故意杀人罪,我国《刑法》全部的规定就232条:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”
  那么,什么是故意、什么是杀人、什么是情节较轻?就涉及如何解释法律的问题。
  如何解释适用法律,这方面的书实在是汗牛充栋。不管是民法学者还是刑法学者,都有大量作品问世。我们现在简单介绍三种基本的解释方法。第一、文义解释,是指按照法律条文所使用的概念或用语的文义,对法律条文进行解释。比如,故意杀人,我们就先翻开《现代汉语词典》,看“杀人”一词是如何规定的:“使人失去生命,称之为杀”。但是使人失去生命就一定是法律上的杀吗?就一定要负刑事责任吗?不一定,比如,别人先砍我,我为了防卫将其杀之,就不能称之为故意杀人了。这就运用了法律解释的第二种方法:体系解释,把故意杀人放在《刑法》中去考察,甚至将其置于国家整个法律体系中加以考察,以确定它的意义和法律效果。到此为止,很多法律问题可以迎刃而解,但解决真正的大问题,得靠法律适用第三种解释:社会解释,即运用历史、比较、社会的方法解释运用法律,比如安乐死问题,癌症患者不堪疾病折磨,请求别人杀死自己,该行为是否属于杀人?是否具有刑法上的非难可能性?就需要根据经济发展水平(人们的认知)、宗教文化传统、统计实证进行分析解释了。
  再如,我们今天学习合同法,关键在于掌握合同无效之基本情形,这就涉及到如何解释导致合同无效之“违反行政法规、损害国家集体他人利益、显失公平、重大误解、欺诈胁迫、公序良俗”等具体内涵,排除合同无效之情形后,其余合同条款当事人就可以自主约定、自由处理了。下面我们结合即将生效的《民法总则》和18年前制定的《合同法》,来谈谈合同成立、待生效、无效、可撤销、可变更的具体内涵与运用,以及从合同主体、合同标的、权利义务、交易法则、违约责任等方面讨论合同法律风险的防控问题(略)。
  目前,我国的法律解释大多停留在规范解释层面,大多是法律体系内的循环论证,满足于体系自身的自恰性解释,往往得出诸如“公开盗窃”、“利用职务之便盗窃公共财物不构成贪污罪”等看似科学的结论。同时论文越写越长,文字越来越晦涩,好像文章不长、文字不艰深,就体现不出作者的高深学问。其实,这一切只能证明我们法学研究尚处于幼稚的水平。像费孝通先生的《乡土中国》,高中生都看得明白。像我国台湾地区黄荣坚先生所著的《基础刑法学》,文字浅显、法理厚重,法外证法、浑然一体。目前大陆地区刑法研究状况,离这种境界还远,尚需长期执著的辛勤耕耘。

(根据作者讲座录音整理)

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